美濃部達吉 2012/01/26

就內容而論，法和道德，同是社會的規律，且又同是人的意思和利益的規律，在這些說來，二者實無所區別。二者的區別，祇在於法的規律，有強要性，而道德規律，則沒有強要性。

【前言】

日本憲法學的奠基人之一、「日本憲法學的泰斗」、「學界第一人」──美濃部達吉重要著作。

法和道德的區別

在對於法的違反，依國家的權力加以制裁，或定有強制手段的場合，法和道德的區別，原很明瞭，但這些強制手段，並不是必然隨伴所有的法之必然的要件，法之缺乏這種強制手段者，不在少數，這已如右所述，所以法和道德區別的標準何在，並不是明瞭的問題。

以法和道德的區別，在於其規律的內容，道德是人的內部的精神作用的規律，而法則是人的外部行動的規律，或以道德是關於各人主觀的良心發動的規律，而法則是關於人和人相互間的關涉的規律，像這種學說，屢被倡導，但卻難於贊成。因為兩者的區別，並不在於規律內容的差異。就內容而論，法和道德，同是社會的規律，且又同是人的意思和利益的規律，在這些說來，二者實無所區別。二者的區別，祇在於法的規律，有強要性，而道德規律，則沒有強要性。

道德的規律是相對的，訓誡的，而為「希望這樣」、「這樣可以」的規定，至於各人在實現的場合，遵守與否，純任諸各人良心的自由判斷。這是作為善惡的標準，而以遵守者為「善」作其規律的本質，社會的人們，遵守道德，固是社會生活之所望，但強要其遵守卻非社會生活必須的要件，又因為對於應該強要的程度，並不備有固定的明白的形體之故，純任之人們自主的判斷。其判斷錯誤，或故意盲目判斷，以致違反規律，固是不道德的惡行，但並不是社會所不許的不法。

法的規律則是絕對的、強要的，其所要求者是「應這樣」、「不可不這樣」以不給人們自由判斷的餘地，不問其自己願意與否，必須遵守，為其規律的本質。道德的規律，是作為善惡的標準，法的規律，則超越善惡之界，而要求人們之絕對依從。

法和道德的區別，祇是在於上述之點，此外法和道德，通常所存的差異，祇是通常的差異而已，不是本質的差異。

第一、法的規律，因為帶有強要性的結果，都是形式的，以作為具備一定形體的外部的生活行動的基準而規定者為普通，在這點說來，和道德之訴諸人們的良心，置重實質，而不問形式如何者，恰相對照。道德所規律者，置重於人的動機，而不問外部的形體。而法律則是置重於表現外部的行動形體，以不問動機如何為普通。例如法有禁止未成年者喫煙的規定，在滿二十歲之前喫煙均為不法，但自滿二十歲之日起，忽而變為適法的行為；又如禁止夜間狩獵的法律，以日沒的時間為界，在日沒的前一瞬，固是適法行為，但瞬息之後，同樣的行為，卻是不法了。

但這卻不是法和道德的本質的區別。法的規律，雖能說大體是形式的，但卻有時和道德的規律一樣，以內部的精神為對象而施強要者，亦非鮮見。其不祇外部的形式行動，以內部的動機，為法的內容，而責以應具一定居心的義務，即其適例。其最著者，要推官公吏或其他對於國家和公共團體，在公的勤務關係的地位者，所負的義務，例如官吏對於國家，負有忠實辦理其職務的義務，而所謂忠實的義務，即是從自己的良心，而盡瘁公務的義務，且並不是單以應為或不為某種外部的形式的行為為滿足，而是要求內心的精神作用，這又不僅道德律而已，而是法所強要的義務。又在其他的法律，常命從事某種業務者以對於某種特定事務的注意義務，在民法上常有「『善良管理者』之注意」的用語，此外汽車和火車的司機、船長、醫生、產婆等等，也都隨其所做的業務，而課以一定的注意義務。而這些注意義務，都是對於內心作用的義務，而不僅是一定的形式行動而已。至於親於子有監護教育的義務，監護人於禁治產者，有盡力監護的義務，證人鑑定人，有真實陳述的義務等等，也可以說是同樣的事情。

第二、法的規律，因為其強要性的結果，一定有明白表示的必要。蓋使不得知法的規律的內容，亦難望得以強制其遵守法的規律，所以以成文條規的表現為原則者，要是為擔保法的明確性的原故，在這一點說來，和道德的規律，都不以這種成文條規舉示，而缺乏明確性者，恰形成顯著的對照。

然而，這也不過程度的差異而已，並不是本質上的區別。在現代，國家的法，固然以成文條規表示者，占法的大部，然而，卻不是任何時代都是這樣，而且其以成文條規表現者，也不是絕對明白。因為它常常不明白的緣故，乃有實證的法律學的必要，又第一審判決，依第二或第三審的判決而廢棄，行政官廳的處分，依行政法院而宣告違法者，不在少數。法的具體內容怎樣？並不一定是任何人都能明白的事情，其因著專門家的真摯研究乃得明白者，多多有在。

（本文轉載美濃部達吉之書《法之本質》，由臺灣商務印書館出版發行）